Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Lublinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący SSA Mariusz Tchórzewski

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2024 r. w Lublinie na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.

przeciwko Województwu L. – (...) w L.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego
w L. z dnia 22 listopada 2023 r. sygn.(...)

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od Województwa L. – (...) w L. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L., tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) zł z ustawowymi odsetkami w wysokości ustawowych odsetek za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono.

I AGa 16/24 UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22.11.2023 r. w sprawie (...) Sąd Okręgowy w L. uwzględnił w całości roszczenie powódki o zapłatę kwoty 545638,47 zł z odsetkami i zasądził od pozwanego Województwa L. całość poniesionych przez nią kosztów procesu.

Uzasadnienie zawarto na kartach 287-290 akt sprawy. Do rozstrzygnięcia przywiodły Sąd I instancji następujące, zasadnicze ustalenia i wnioski.

Powodowa spółka – inwestor budowy elektrowni fotowoltaicznej – w dniu 6.04.2018 r. zamieściła w serwisie internetowym funduszy europejskich ogłoszenie ofertowe na budowę przedmiotowej elektrowni w terminie nie późniejszym niż 31.08.2019 r., z przewidywanym terminem rozpoczęcia prac w III kwartale 2018 r. Jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazano czas realizacji przedmiotu zamówienia. W zakreślonym terminie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, który zaoferował określoną cenę oraz zadeklarował realizację prac do końca 2018 r. W odpowiedzi na zapytanie inwestora z dnia 25.04.2018 r. wykonawca oświadczeniem z dnia 25.04.2018 r. wskazał, że przedmiot zamówienia wykona nie później niż do 31.08.2019 r.

W dniu 15.05.2018 r. inwestor i Województwo L. reprezentowane przez (...) Agencję (...) ( (...)) zawarło umowę o dofinansowanie projektu budowy elektrowni fotowoltaicznej wraz z niezbędną infrastrukturą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego ze środków unijnych. Zgodnie z § 5 umowy inwestor miał otrzymać dofinansowanie w kwocie nie przekraczającej 2191316,50 zł (79,66% wydatków kwalifikowanych), pod warunkiem dotrzymania określonych w umowie zasad. W § 3 umowy ustalono rozpoczęcie realizacji projektu na 1.02.2018 r., zakończenie rzeczowe inwestycji na 30.09.2019 r., zakończenie finansowe na 30.10.2019 r.

W dniu 5.07.2018 r. inwestor i wybrany w wyniku ogłoszenia wykonawca (jedyny, jaki się zgłosił) podpisali umowę o wykonanie w/w inwestycji, przy czym wynagrodzenie wykonawcy określono zgodnie z ofertą złożoną inwestorowi, natomiast termin rozpoczęcia robót oznaczono na 1.11.2018 r., a ich zakończenia na 30.04.2019 r. Aneksem z dnia 9.04.2019 r. zmieniono termin zakończenia robót na 30.08.2019 r.

W dniu 17.12.2018 r. inwestor złożył u pozwanego wniosek o płatność zgodny z danymi deklarowanymi w umowie, w tym co do kwoty dofinansowania.

W dniach 11-12.03.2019 r. pracownicy pozwanego przeprowadzili kontrolę realizacji projektu przez powodową spółkę. W jej wyniku (...) stwierdził ostatecznie „nieprawidłowości polegające na dokonaniu istotnych zmian postanowień zawartej umowy [z wykonawcą] w stosunku do treści oferty w zakresie określenia daty wykonania przedmiotu postępowania”, która wynikała z podania przez inwestora innego terminu w ogłoszeniu, innego w ofercie i jeszcze innego w umowie. W konsekwencji, pismem z 29.05.2019 r. pozwany wezwał powódkę do pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych ujętych we wniosku o płatność za okres 7.02-10.04.2019 r. o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo, to jest o kwotę łączną 545638,47 zł i o taką kwotę pomniejszono powódce wypłaconą kwotę dofinansowania.

Pismem z dnia 19.07.2021 r., doręczonym 21.07.2021 r. powódka wezwała pozwanego do zapłaty w/w kwoty w terminie 14 dnia, jako bezpodstawnie niewypłaconej w świetle postanowień umowy łączącej strony.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasadne.

Pierwszoplanowo Sąd Okręgowy zaznaczył, że ustalenia faktyczne były bezsporne między stronami, a spór dotyczył wyłącznie interpretacji przepisów koniecznych dla dokonania subsumpcji.

Sąd wskazał, że w świetle art. 144 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych (ustawy z 2004 r. mającej zastosowanie) nie były zakazane zmiany umowy, niezależnie od ich wartości, jeżeli nie były one istotne w rozumieniu ust. 1e, zaś zgodnie z ust. 1e pkt 2 lit. a tejże jednostki ustawy istotna jest między innymi zmiana, która wprowadza warunki, które – gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Sąd zważył, że regulacje o identycznej treści zostały zawarte w „Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” z 19.07.2017 r., a więc dokumencie wymienionym w art. 2 pkt 32 ustawy z 11.07.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perespektywie finansowej 2014-2020, do przestrzegania którego powódka zobowiązała się w umowie stron.

Strona pozwana wywodząc „nieprawidłowości polegające na dokonaniu istotnych zmian postanowień zawartej umowy [z wykonawcą] w stosunku do treści oferty w zakresie określenia daty wykonania przedmiotu postępowania” podnosiła, że doprowadziło to do naruszenia zasad konkurencji w stopniu, który wykluczył inne podmioty z możności złożenia ofert. Argumentowała, że gdyby inni, potencjalni wykonawcy posiadali informację o możności wydłużenia terminu wykonania prac budowlanych z 31.12.2018 r. (jak w złożonej, jedynej ofercie) do 30.04.2019 r. (jak w umowie podpisanej przez powódkę w oferentem), a następnie do 30.08.2019 r. (jak w aneksie do tej umowy), to inaczej kalkulowaliby możność złożenia swojej oferty znając treść zamówienia (gdzie wskazano datę końcową robót 31.08.2019 r. i poinformowano, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie deklarowany termin zakończenia prac).

Sąd Okręgowy wskazał w związku z powyższym, że wbrew tezowaniu pozwanego w zapytaniu ofertowym inwestor wskazał termin końcowy dla prac budowlano-montażowych na 31.08.2019 r., a więc o 4 miesiące dłuższy, niż ustalony pierwotnie w umowie z wykonawcą i gdyby w zapytaniu termin ten zawężono do 30.04.2019 r. to taki warunek nie rozszerzyłby kręgu potencjalnie zainteresowanych zamówieniem (jak wywodzi pozwany), ale wręcz by go zawęził. Dodatkowo wskazał, że wskazany w umowie termin 30.04.2019 r. nie decydował o wyborze oferty, gdyż w wyniku zapytania zgłosił się wyłącznie jeden oferent, który przed podpisaniem z nim umowy ostatecznie oświadczył, że prace wykona do dnia 31.08.2019 r., a więc w terminie zawartym w zapytaniu i treść umowy podpisanej z wykonawcą nie preferowała go w żaden sposób w stosunku do warunków zawartych w tym zapytaniu publicznym. Sąd akcentował, że fakt punktowania przez inwestora krótkich terminów realizacji prac nie był okolicznością odnoszącą się do złożenia oferty przez podmioty zainteresowane, ale istotną dopiero na etapie oceny ofert i w kontekście perespektywy potencjalnego oferenta znaczenie mają generalnie warunki projektu – przedmiot zamówienia, wynagrodzenie i termin realizacji, które podlegają ocenie w kontekście opłacalności ekonomicznej i możliwości wytwórczych wykonawcy. Kwestią wtórną, kolejną jest natomiast formułowanie oferty przez wykonawcę i nadawanie jej jak najbardziej atrakcyjnych cech w kontekście wskazanych w zamówieniu kryteriów oceny. W realiach sprawy zgłosił się tylko jeden oferent, który starał się nadać swojej ofercie najbardziej atrakcyjne cechy, co jednak nie miało znaczenia o tyle, że w istocie powódka i tak musiała przyjąć zaproponowane warunki, z których najistotniejszym była cena, a kwestia krótszego terminu wykonania prac była już bez znaczenia i w toku sporządzania umowy strony kierowały się już tylko okresem zadeklarowanym przez wykonawcę w swojej ofercie, przenosząc go od dnia rozpoczęcia prac uzgodnionego w umowie, co generowało termin zakończenia robót mieszczący się w zapytaniu ofertowym. Sąd Okręgowy podkreślał, że skoro nikt – poza jednym podmiotem – nie wykazał zainteresowania wykonaniem elektrowni w terminie do 31.08.2019 r., to tym bardziej nie sposób przyjąć, by zainteresował się inwestycją z jeszcze krótszym terminem jej wykonania i powódka nie wybrała oferty najkorzystniejszej, ale zgodziła się na jedyną, jak się pojawiła. Sąd przyznał, że wybranie jednego oferenta kosztem pozostałych, w oparciu o kryterium najkrótszego terminu wykonania prac, który następnie w umowie zostałby wydłużony, naruszałoby art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a pr. z.pub., ale w realiach sprawy stan taki nie zaistniał nawet potencjalnie.

Nadto, odwołując się do judykatury Sąd Okręgowy wskazał, że za nadużycie prawa podmiotowego należy uznać żądanie zwrotu dofinansowania w sytuacji, gdy beneficjent w całości zrealizował dofinansowany projekt, a zarzucane mu przez instytucję finansującą uchybienia dotyczące kwalifikowalności wydatków mają charakter proceduralny (wyrok SN z 27.04.2017 r. II CSK 398/16).

W konsekwencji, Sąd uznał za bezprawne pomniejszenie przez pozwanego dofinansowania należnego powódce w wysokości dochodzonej w sprawie.

Pozwany zaskarżył wyrok w całości wnosząc o jego zmianę i oddalenie powództwa, ewentualnie o uchylenie wyroku z powodu nierozpoznania istoty sprawy i przekazanie jej Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, zgłaszając zarzuty naruszenia:

1.  przepisów postępowania w sposób mający wpływ na treść rozstrzygnięcia: art. 227 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie istotnych faktów mających znaczenie, wynikających z zeznań świadka A. W. (wprowadzenie przez powoda dwóch kolejnych, nieuprawnionych zmian umowy z wykonawcą, względem złożonej oferty, co skutkowało wadliwym ustaleniem, że zawarcie umowy sprzecznej w sposób oczywisty z treścią oferty, a następnie wprowadzenie kolejnej zmiany [aneksem] było działaniem uprawnionym w świetle obowiązujących zasad udzielania zamówień w ramach projektów, poprzez wybiórczą analizę dowodów i wywiedzenie – wyłącznie w oparciu o twierdzenia powoda – negatywnych konsekwencji względem pozwanego oraz poprzez brak wszechstronnego rozpoznania materiału dowodowego i niewyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy poprzez przyjęcie w poczet dowodów oświadczeń powoda składanych w pismach procesowych, wyjaśnieniach oraz „zeznań złożonych w ramach przesłuchania strony pozwanej”;

2.  przepisów prawa materialnego: § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych … (Dz.U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.) w zw. z pkt 28 jego załącznika, poprzez niezastosowanie i przyjęcie, że nałożenie korekty było bezprawne oraz art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z 11.07.2014 r. (Dz.U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm.) poprzez stwierdzenie, że został on zastosowany przez pozwanego nieprawidłowo.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja jest niezasadna.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego wniosku apelacji pozwanego, jakim jest żądanie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Stosownie do treści art. 386 § 2- § 4 k.p.c., poza wypadkami stwierdzenia nieważności postępowania, przyczynami odrzucenia pozwu lub podstawami do umorzenia postępowania, Sąd drugiej instancji może uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania tylko w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.

W ocenie Sądu Apelacyjnego na gruncie przedmiotowej sprawy nie zachodzi żadna ze wskazanych wyżej przesłanek skutkujących uchyleniem zaskarżonego wyroku. Nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania z urzędu, Sąd I instancji rozpoznał istotę sporu, odnosząc się do wszystkich zgłoszonych przez stronę powodową żądań oraz zarzutów niweczących pozwanego i nie zachodzi potrzeba ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. O nierozpoznaniu istoty sprawy można mówić, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdyż sąd zaniechał zbadania materialnej podstawy powództwa albo merytorycznych zarzutów pozwanego, ewentualnie gdy uzasadnienie wyroku ma tego rodzaju braki, że nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska sądu - gdy braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych, oceny dowodów i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona (por. na tym tle m.in. postanowienia Sądu Najwyższego z 9.11.2012r., IV CZ 156/12, z 27.06.2014r., V CZ 41/14 i z 3.06.2015 r., V CZ 115/14). Tego rodzaju sytuacja nie występuje na gruncie niniejszej sprawy.

Jak wyżej wskazano, Sąd Okręgowy odniósł się do przedmiotu sprawy i wszystkich zarzutów pozwanego, a z uzasadnienia wyroku można wywieść tok rozumowania, który doprowadził Sąd do wydania zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji zawiera niezbędne elementy określone w art. 327 ¹ § 1 k.p.c. Wskazane w nim zostały podstawy faktyczne rozstrzygnięcia oraz przepisy prawa, które do poczynionych ustaleń faktycznych zostały zastosowane, z dokładnym omówieniem przyczyn i kierunku ich zastosowania. Nie jest błędem proceduralnym odwoływanie się przez Sąd I instancji do ugruntowanych poglądów doktryny, jak również poglądów orzeczniczych sformułowanych na gruncie innych spraw, które Sąd ten podziela. Oczywiste jest, że skoro Sąd powołał je w uzasadnieniu swojego wyroku i nie wskazał, aby powołał je wyłącznie w celu porównania do przyjmowanego przez siebie odmiennego stanowiska, to znaczy, że uwzględnił je na gruncie przedmiotowej sprawy jako częściowe wyjaśnienie podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia.

Nie jest też uchybieniem ze strony Sądu omówienie podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia w zakresie mniej szczegółowym, czy odmiennym niż oczekiwałaby tego strona apelująca. Jeżeli wywód Sądu zawarty w uzasadnieniu wyroku jest na tyle klarowny, że pozwala na odtworzenie toku rozumowania, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia, a tak jest na gruncie przedmiotowej sprawy, to takie uzasadnienie jest prawidłowe.

W konsekwencji, Sąd Apelacyjny rozważył zarzuty apelacji w odniesieniu do jej wniosku ewentualnego.

Ustalenia faktyczne Sądu I instancji, istotne dla rozstrzygnięcia sprawy nie budzą wątpliwości sądu odwoławczego i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne, czyniąc z nich podstawę swoich rozważań, podzielając również ocenę dowodów przeprowadzoną w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Ustalenia te wymagają jedynie niewielkiego uzupełnienia, o czym niżej.

Sąd Okręgowy wskazał, że stan faktyczny sprawy ustalił w oparciu o dowody powołane w uzasadnieniu wyroku w postaci oznaczonych dokumentów, których prawdziwości, autentyczności i zgodności z oryginałem żadna ze stron procesu, reprezentowanych przez profesjonalnych pełnomocników nie kwestionowała i które nie budziły również wątpliwości Sądu. Oczywiste zatem jest, że Sąd uznał za wiarygodne dokumenty, które wymienił w odniesieniu do poszczególnych ustaleń faktycznych. Sąd dodatkowo wyjaśnił dlaczego mimo obdarzenia wiarygodnością dowodów w postaci zeznań świadków uznał je za irrelewantne dla dokonania ustaleń in casu.

Przepis art. 233 k.p.c. określa zasady oceny dowodów przez sąd. Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że nie ma mocy dowodowej lub nie jest wiarygodny. Uchybienie tego rodzaju może być skutkiem nieuwzględnienia przez sąd przy ocenie poszczególnych dowodów zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego lub całokształtu zebranego materiału dowodowego, bądź też przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej. Dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. konieczne jest wskazanie, jakie konkretnie zasady lub przepisy naruszył sąd przy ocenie poszczególnych dowodów oraz jaki wpływ dane uchybienie miało na wynik sprawy. Kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może natomiast polegać jedynie na zaprezentowaniu przez skarżącego ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego (tak też Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach z dnia 18.01.2002 r., I CKN 132/01; z dnia 28.04.2004 r., V CK 398/03; z dnia 13.10.2004 r., III CK 245/04; z dnia 18.06.2004 r., II CK 369/03; w postanowieniu z dnia 10.01.2002 r., II CKN 572/99). Przypomnieć należy, że jeżeli z określonego materiału dowodowego Sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 § 1 k.p.c., choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Tylko w przypadku wykazania, że brak jest w ogóle powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważanie oceny dowodów dokonanej przez Sąd meriti. Nie jest wystarczająca sama polemika wyprowadzająca wnioski odmienne, jak czyni to apelujący, lecz jest wymagane wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu kwestionowanych wniosków (por. wyrok SN z dnia 27.09.2002 r., IV CKN 1316/00). Apelacja pozwanego skutecznie tego nie czyni, koncentrując się wyłącznie w zakresie wszystkich zarzutów na przedstawieniu innego stanu faktycznego, niż został ustalony przez Sąd Okręgowy. Taka wadliwość apelacji skutkować musi jej niezasadnością w tym zakresie.

W istocie spór między stronami dotyczył sfery prawnej, a nie faktycznej. Miało to określone znaczenie dla oceny dowodów, gdyż co do zasady nie odmówiono wiary żadnemu z dowodów zaoferowanych przez strony, a jedynie część z nich (dowody osobowe) została uznana przez Sąd I instancji za zbędne w rekonstrukcji stanu faktycznego. Pozwany zarzucając Sądowi I instancji naruszenie zasad oceny dowodów pominął okoliczność, że zgodnie z art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. Sąd ma w uzasadnieniu wskazać dowody na jakich oparł swe ustalenia oraz wyjaśnić przyczyny, dla których pozostałym dowodom odmówił wiary lub mocy dowodowej. Oznacza to, że uznając określone dowody za wiarygodne i przydatne dla ustaleń faktycznych Sąd nie musi uzasadniać i omawiać szerzej swego stanowiska. Dodatkowo, Sąd powinien szerzej odnosić się tylko do tych dowodów, które dotyczą okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, szczegółowo omawiając wyłącznie te, którym odmówił wiarygodności (por. wyroki SN z: 9.05.2019 r. I CSK 197/18; 7.10.2009 r. III CSK 39/09; 28.09.2000 r. IV CKN 109/00). Sąd Okręgowy uczynił zadość przywołanym wymaganiom. Wyraźnie oznaczał, przy ustalaniu poszczególnych faktów, w oparciu o jaki dowód czyni dane ustalenie.

Prowadząc postępowanie dowodowe Sąd Okręgowy nie naruszył art. 227 k.p.c., który określa, jakie fakty są przedmiotem dowodu, stanowiąc, iż są to wyłącznie fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Twierdzenie, że przepis ten został naruszony ma rację bytu tylko w sytuacji, gdy wykazane zostanie, iż sąd przeprowadził dowód na okoliczności nie mające istotnego znaczenia w sprawie i ta wadliwość postępowania dowodowego mogła mieć wpływ na wynik sprawy, bądź gdy sąd odmówił przeprowadzenia dowodu na fakty mające istotne znaczenie w sprawie, wadliwie oceniając, że nie mają one takiego charakteru. Natomiast o tym, jakie fakty są istotne decyduje przytoczona w pozwie podstawa faktyczna zgłoszonego w nim żądania w powiązaniu z normą prawa materialnego stanowiącą podstawę prawną orzekania o tym żądaniu (por. wyrok SN z 24.02.2021 r., III USKP 33/21). W sprawie niniejszej kluczowe znaczenie pod względem dowodowym miała treść zawartej przez powoda z podwykonawcą umowy oraz okoliczności jej zawarcia. Dowody dotyczące tych okoliczności Sąd I instancji uwzględnił prawidłowo, przez co nie uchybił przepisowi art. 227 k.p.c.

Wbrew zarzutom apelacji odnoszonym do naruszenia art. 227 k.p.c. i pominięcia zeznań świadka A. W. wskazujących na to, że powód wprowadził do umowy z wykonawcą nie jedną, a dwie zmiany terminu wykonania zlecenia, co uzasadniało decyzję organu udzielającego dofinansowanie w przedmiocie jego pomniejszenia należy wskazać, że stanowisko pozwanego jest nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne. Jak ustalił Sąd Okręgowy, kontrola przedstawicieli pozwanego miała miejsce w dniach 11-12.03.2019 r., a w dniu 3.04.2019 r. pozwany ( (...)) sporządził „Informację pokontrolną”, w której zarzucił beneficjentowi (k. 86) „nieprawidłowość polegająca na dokonaniu istotnych zmian postanowienia zawartej umowy w stosunku do treści oferty w zakresie określenia daty wykonania przedmiotu postępowania” [z 31.12.2018 r. na 30.04.2019 r.] i to ta nieprawidłowość była jedyną podstawą pomniejszenia płatności (bezsporne). Faktycznie powódka i podwykonawca zawarli Aneks nr (...) do swojej umowy (k. 78), mocą którego zmieniono treść jej § 4 ust. 2 nadając mu brzmienie „zakończenie robót na 30.08.2019 r.”, ale czynność ta miała miejsce dopiero w dniu 9.04.2019 r. (data aneksu) i co oczywiste – nie mogła być podstawą ustaleń pokontrolnych z marca 2019 r., zatem jedyna zmiana treści umowy powódki z wykonawcą dokonana w trakcie jej obowiązywania w ogóle nie była, bo być nie mogła, podstawą pomniejszenia dofinansowania należnego powódce i w istocie fakt ten jest irrelewantny dla oceny zasadności powództwa. Pozwany nie pomniejszył, bowiem dofinansowania dla powódki z tej przyczyny, że wydłużyła ona wykonawcy termin wykonania przedmiotu postępowania w trakcie procesu budowlanego, ale wyłącznie dlatego, że w pierwotnej umowie stron termin ten ustalono inaczej niż w treści samej oferty. Oznacza to, że przedmiotem oceny zgłoszonego powództwa w niniejszej sprawie musi być wyłącznie kontrola zasadności decyzji (...) oparta tylko na tej jednej okoliczności faktycznej, a nie – jak starała się akcentować apelująca strona – okoliczność dwukrotnego „zmieniania umowy” przez powódkę z wykonawcą w odniesieniu do uznania zmian za „istotne”.

Tym nie mniej Sąd Apelacyjny dostrzega potrzebę uzupełnienia ustaleń faktycznych w następujący sposób, w oparciu o dowody przeprowadzone w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

Na stronie bazakonkurencyjności.fundusze europejskie.gov.pl w dniu 6.04.2018 r. ukazało się ogłoszenie powódki nr (...) wzywające do składania, do dnia 20.04.2018 r. „oferty na budowę elektrowni fotowoltaicznej o mocy do 1 MW wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” (k. 54-59) z zaznaczonym harmonogramem realizacji „nie później niż do dnia 31.08.2019 r. Przewidywany termin rozpoczęcia prac – 3. kwartał 2018 r.” (k. 56), przy czym zamawiająca wprost wskazała, że „zastrzega sobie prawo do zmiany warunków umowy podpisanej z Wykonawcą zamówienia w wyniku przeprowadzonego postępowania, jeżeli spełniony zostanie któryś z poniższych warunków: a) zmiana uzasadniona będzie sytuacją, której Zamawiający – mimo działania z należytą starannością – nie mógł przewidzieć; b) zmiana będzie korzystna dla Zamawiającego. Zmiany mogą dotyczyć w szczególności terminów realizacji zamówienia, terminów płatności, między innymi w przypadku wystąpienia warunków uzasadniających taką zmianę, spowodowanych niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi dla realizacji zamówienia” (k. 57v).

W umowie powódki z wykonawcą z dnia 5.07.2028 r. w § 4 zawarto postanowienia określające termin rozpoczęcia robót na 1.11.2018 r. i ich zakończenia na dzień 30.04.2019 r. z zastrzeżeniem, że zmiana terminu nastąpi w przypadku m.in. wskutek „siły wyższej” lub „działania niekorzystnych warunków pogodowych powodujących konieczność wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót ze względów technologicznych” (k. 71).

W dniu 9.04.2019 r. powódka sporządziła dokument obejmujący wniosek do (...) o zezwolenie na dokonanie zmian technicznych w projekcie elektrowni, z uwagi na upadłość niemieckiego producenta paneli fotowoltaicznych przewidzianych do zamontowania w elektrowni (k. 79v), który przekazano (...) w dniu 18.04.2019 r. (k. 79).

Tego samego dnia powódka z wybranym wykonawcą zawarli Ankes nr(...)do umowy, wydłużający termin wykonania przedmiotu do 30.08.2019 r. „w związku z zaistniałymi okolicznościami” (preambuła, k. 78).

Dopiero w dniu 10.07.2019 r. (a więc już po upływie pierwotnego terminu wykonania przedmiotu z zakreślonego w umowie powódki z wykonawcą) (...) udzielił powódce odpowiedzi zwrotnej (k. 80-v) zawierającej nakaz udokumentowania i potwierdzenia przez powódkę niemożności zakupu na rynku i montażu urządzeń upadłego producenta oraz wskazanie, że ocena (...), co do wyboru ewentualnych nowych urządzeń i „dopuszczalności zmian w umowie powódki z wykonawcą dokonana zostanie na etapie weryfikacji wniosku o płatność”.

W tak porządkowo tylko uzupełnionym stanie faktycznym Sąd Apelacyjny zważył, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić poprzez jego błędną wykładnię - czyli poprzez mylne rozumienie treści określonej normy prawnej, albo poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, czyli poprzez błędne uznanie, iż do danego, ustalonego stanu faktycznego ma zastosowanie dany przepis prawa materialnego, albo też odwrotnie, tzn. przepis, który winien mieć zastosowanie w danym stanie faktycznym - nie został zastosowany (postanowienie SN z 15.10.2001 r., I CKN 102/99, postanowienie SN z 28.05.1999 r., I CKN 267/99 Prok. i Pr. 1999/11-12/34, wyrok SN z 19.01.1998 r., I CKN 424/97, OSNC 1998/9/136), ewentualnie poprzez zastosowanie przepisów prawa materialnego do niewystarczająco precyzyjnie ustalonego stanu faktycznego (wyrok SN z 24.11.2011 r. I UK 164/11; wyrok SN z 29.11.2002 r. IV CKN 1632/00, postanowienie SN z 11.03.2003 r. V CKN 1825/00 BSN-IC 2003/12).

W niniejszej sprawie zasadnym jest łączne rozważenie zarzutów pozwanego odnoszonych do naruszenia prawa materialnego.

Jak wskazywano uprzednio, wyłączną podstawą pomniejszenia przez (...) dofinansowania należnego powódce było pokontrolne stwierdzenie, że w umowie zawartej przez nią z wykonawcą elektrowni zakreślono inny termin realizacji przedmiotu postępowania (30.04.2019 r.), niż termin wskazany przez oferenta w kwietniu 2018 r. (31.12.2018 r.), przy czym bezsporne było to, że termin umówiony przez strony był krótszy, niż opisany w ogłoszeniu z dnia 6.04.2018 r. (31.08.2019 r.). Okolicznością bezsporną jest również to, że czas realizacji przedmiotu postępowania wskazany w ofercie wykonawcy wynosił 183 dni, natomiast w zawartej przez strony umowie został skrócony do 180 dni i ustalony od dnia faktycznego udostępnienia placu budowy przez zamawiającego (1.11.2018 r.), przy czym udostępnienie to było zgodne z informacją zawartą w ogłoszeniu (por. protokół postępowania, k. 68).

(...) uznał, że zmiana treści umowy powódki z wykonawcą w kontekście daty zakończenia prac, odbiegająca od wskazania samego oferenta z daty składania oferty ma cechę zmiany „istotnej” w stosunku do zapytania i ogłoszenia publicznego, i takie działanie zamawiającego niewątpliwie wpłynęło (negatywnie) na decyzje innych, potencjalnych wykonawców, naruszając zasady swobody konkurencji.

Stanowiska tego nie sposób podzielić w realiach sprawy, a przypomnieć należy, że nie jest prawdziwym zarzut apelacji, jakoby taka ówczesna ocena (...) odnosiła się również do kolejnego zagadnienia – wydłużenia terminu realizacji inwestycji dokonanego aneksem do umowy z daty późniejszej ( nota bene fakt ten również nie uprawniałby pozwanego do żądania pomniejszenia dofinansowania).

Zgodnie z § 12 umowy stron z 15.05.2018 r. (k. 24v) beneficjent [powódka] został zobligowany do ponoszenia wydatków kwalifikowalnych (§ 11) przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez ustanowienie niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz ustanowienie i ujawnienie wobec potencjalnych oferentów procedur wyboru najkorzystniejszej oferty oraz stosowanie ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów, a zgodnie z § 15 umowy zapytanie ofertowe miało wskazywać termin realizacji umowy oraz wskazanie warunków istotnych zmian umowy już zawartej i bezspornym jest, że zapytanie powódki z dnia 6.04.2018 r. czyniło zadość powyższym wymaganiom. Wskazywało zarówno termin realizacji przedmiotu umowy (31.08.2019 r.), jak również warunki istotnych zmian umowy podpisanej z wybranym oferentem. W dziale „Ocena oferty” powódka wyczerpująco opisała procedurę oceny ofert informując, że jednym z kryteriów jest termin realizacji przedmiotu zamówienia rozumiany, jako „czas, jaki upłynie od momentu udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego placu budowy do momentu zakończenia budowy elektrowni” (k. 58), a nie sama data końcowa prac wskazywana w ofercie i ujawniła sposób wyliczenia ilości punktów dla tego kryterium. Każdy z potencjalnych oferentów miał, zatem świadomość, że w ramach tego kryterium zamawiający będzie porównywał Tmin, czyli najkrótszy [z wszystkich złożonych ofert] okres realizacji przedmiotu zamówienia wyrażony w dniach kalendarzowych, do Tof, czyli okresu realizacji wskazanego w danej ofercie i nota bene powódka dochowała tej procedury mimo, że dokonywała wyboru oferty tylko jednego zgłaszającego się wykonawcy (k. 68).

Przywołane uprzednio Wytyczne w rozdz. 6.5.2 punkt 22 wskazują, że strony umowy (beneficjent i wykonawca przedmiotu) nie mogą w treści zawartej przez nie umowy dokonywać zmian istotnych w stosunku do treści samej oferty, jeżeli na jej podstawie dokonano wyboru wykonawcy. Za istotną uznaje się zaś zmianę, jeżeli prowadzi ona do zmiany ogólnego charakteru umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo zmiana taka nie zmienia charakteru ogólnego umowy i zachodzi co najmniej jedna z okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą.

W realiach niniejszej sprawy oczywistym jest, że wobec zgłoszenia się tylko jednego oferenta i dokonaniu zmiany treści umowy w stosunku do oferty wyłącznie w kontekście terminu zakończenia realizacji przedmiotu postępowania, jedyną okolicznością podlegającą ocenie w świetle przywołanej regulacji jest kwestia, czy wprowadzona zmiana „wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy”, gdyż takie pozytywne stwierdzenie nakazywałoby uznać, że powódka naruszyła § 12 umowy stron, co uzasadniałoby pomniejszenie dofinansowania przez (...).

Ocena Sądu Okręgowego, że ta przesłanka nie została in casu spełniona jest jednak prawidłowa i zasługuje na pełną akceptację Sądu Apelacyjnego. Nie sposób nie zauważyć, że strona pozwana formułując swoją ocenę całkowicie abstrahowała od okoliczności faktycznych sprawy i uzasadniała swoje stanowisko w sposób jawnie doktrynerski, popadając w logiczne sprzeczności.

Z jednej strony pozwany podkreślał, że termin realizacji przedmiotu określony w ogłoszeniu powódki (31.08.2019 r.) nie został w ogóle powtórzony ani w ofercie wykonawcy (31.12.2018 r.), ani w umowie beneficjenta z wykonawcą (30.04.2019 r.), ani w jej aneksie (30.08.2019 r.), by z drugiej strony przyznawać, że beneficjent podjął decyzję o premiowaniu ofert z krótszym terminem wykonania przedmiotu zamówienia ( vide „wezwanie do pomniejszenia” z 29.05.2019 r., k. 109), co w oczywisty sposób musiało wiązać się z zapisaniem w treści umowy z wybranym oferentem innej (wcześniejszej) daty realizacji, niż data maksymalna z ogłoszenia. Z jednej strony pozwany szczegółowo analizował kryterium oceny ofert przyjęte przez powódkę, z którego wprost wynikało, że jest nim okres realizacji przedmiotu (k.109), a z drugiej strony pomijał fakt, że „okres” oznacza zbiór jednostek czasu (inaczej przedział), a nie jego wielkości krańcowe (konkretne daty dzienne) i czynił zarzut powódce, że wybrała ofertę wykonawcy oferującego „bardzo krótki, nierealny termin realizacji zamówienia wyłącznie w celu zapewnienia sobie dużej przewagi w procesie oceny ofert i uzyskania zmówienia”, a „wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do potencjalnych oferentów, którzy złożyliby ofertę mając możliwość przeanalizowania swojej oferty w świetle dłuższego terminu realizacji zamówienia” (k. 109). Skoro przedmiotem oceny oferty miał być okres realizacji przedmiotu, to oczywistym jest, że wielkość takiego zbioru dat dziennych determinowała jego datę końcową w sytuacji, gdy data początkowa, powiązana z datą przekazania placu budowy miała zostać określona dopiero w treści umowy z wykonawcą. Gołosłowne są przy tym zarzuty (...), że termin zaoferowany powódce był „bardzo krótki, nierealny” jeżeli zważy się, że było to ponad pół roku, a już w ogłoszeniu o zamówieniu powódka wskazywała na określone sytuacje niezależne od wykonawcy, które mogły być podstawą wydłużenia terminu wykonania przedmiotu postępowania. Oczywistym jest zatem, że każdy z potencjalnych oferentów mógł w realiach sprawy konstruować swoją ofertę przy założeniu braku jakichkolwiek zdarzeń zewnętrznych wpływających na tok wykonywania przedmiotu mając świadomość, że ich ewentualne wystąpienie będzie podstawą zmiany postanowienia umowy, zatem mógł konstruować ofertę w kontekście okresu jej realizacji wyłącznie w oparciu o ocenę swoich możliwości organizacyjno-wytwórczych i finansowych. Trudno w tym przypadku dopatrzeć się, jak uczynił to pozwany, jakichkolwiek działań powódki o charakterze dyskryminacyjnym, czy naruszającym zasady uczciwej konkurencji. Nie sposób zrozumieć stanowiska pozwanego, dlaczego inni, potencjalni wykonawcy mieliby się obawiać, w świetle jasnych, niewątpliwych treści informacji w ogłoszeniu powódki o zamówieniu z 6.04.2018 r., że oferując określony termin (czyli okres) realizacji przedmiotu nie uzyskaliby potencjalnej możności zmiany tego postanowienia w przypadku zaistnienia zdarzeń wprost wskazywanych w treści ogłoszenia (i jak przywołano uprzednio – powtórzonych w dokumencie umowy powódki z wykonawcą). Nie jest przy tym prawdą, co wskazano w wezwaniu do pomniejszenia płatności z 29.05.2019 r. (k. 109), że powódka w umowie z wykonawcą zawarła termin „wydłużony” w stosunku do oferty wykonawcy. Jak wskazano powyżej, na gruncie niniejszej sprawy termin oznaczał okres, a nie datę dzienną i w umowie określono jego rozmiar na 180 dni podczas, gdy w ofercie wykonawcy było to 183 dni. Wbrew pozwanemu w umowie stron nastąpiło, zatem skrócenie „terminu”, a nie jego wydłużenie (por. protokół z postępowania, k. 68) i nie sposób wywodzić, jak czyni to pozwany, że takie działanie powódki w dniu 5.07.2018 r. (data zawarcia umowy z wykonawcą) działało „odstraszająco” wobec innych, potencjalnych oferentów analizujących ogłoszenie powódki ponad dwa miesiące wcześniej, w kwietniu 2018 r. zwłaszcza, że zastosowanie wobec wybranego wykonawcy jawnie ogłoszonych i wiążących warunków postępowania ofertowego nie naruszało przywołanych reguł z Wytycznych (w zakresie kwalifikowalności wydatków) i w ocenianej przez pozwaną [negatywnie] umowie nie znalazły się żadne warunki nieznane zapytaniu ofertowemu powódki z 6.04.2018 r.

Pozwany konsekwentnie pomija okoliczność, że po pierwsze kwestia terminu wykonania przedmiotu postępowania była tylko jednym z kryteriów oceny potencjalnych ofert (maks. 20 punktów na 100 możliwych), ale przede wszystkim to, że w ogłoszeniu ofertowym nie zawarto żadnych wyłączeń podmiotowych i wobec każdego, wybranego w ocenie ofert wykonawcy istniała możność zmiany istotnych postanowień umowy w sytuacjach opisanych w treści ogłoszenia, w tym odnoszących się do terminu realizacji. W orzecznictwie TSUE wskazuje się zaś zasadnie, że do zmian w umowie po udzieleniu zamówienia można stosować pewien ograniczony stopień elastyczności, nawet kiedy taka możliwość oraz odpowiednie szczegółowe przepisy dotyczące realizacji nie są przedstawiane w sposób jasny i precyzyjny w ogłoszeniu o przetargu (por. sprawa C-596/99). W realiach sprawy powódka nie wybrała wykonawcy dlatego, że zaoferował najkrótszy termin realizacji przedmiotu, ale dlatego, że był jedynym podmiotem, który w ogóle wyraził zainteresowanie jej ofertą. Tym samym, nawet późniejsze (czyli nieobjęte oceną (...)) wydłużenie tego terminu aneksem nr (...) nie miało żadnego istotnego wpływu na treść samej umowy i wybór oferenta (por. wyrok NSA z 4.03.2015 r. II GSK 2143/13), nie wiązało się w żaden sposób z kwestią naruszenia przez beneficjenta zasad uczciwej konkurencji na etapie wyboru wykonawcy projektu.

Na gruncie prawa polskiego w judykaturze NSA utrwalone jest stanowisko (zamiast wielu: wyrok z 1.12.2016 r. II GSK 1224/15), że podstawą stosunku prawnego pomiędzy beneficjentem, a podmiotem dotującym jest umowa (kontrakt) zawierająca zgodne oświadczenia woli stron i to postanowienie umowne winno kształtować to, co jest nieprawidłowością podlegającą korekcie dofinansowania. W realiach sprawy zasadnicze znaczenie mają, zatem postanowienia § 12 i nast. umowy w zw. z § 46 i nast. umowy. Ocena tych postanowień zaprezentowana została powyżej.

Ubocznie należy przy tym zważyć, że nawet gdyby hipotetycznie kontrolujący ustalili faktyczną zmianę terminu realizacji przedmiotu postępowania wywołaną aneksem nr (...) z 9.04.2019 r., której źródłem była upadłość wykonawcy paneli fotowoltaicznych objętych projektem inwestycji oraz nietypowe warunki atmosferyczne w I kwartale 2019 r. w miejscu wykonywania robót ( vide informacja o opadach przedstawiona przez powódkę), to w świetle wielokrotnie już przywoływanych treści ogłoszenia publicznego powódki i treści jej umowy z wykonawcą taka zmiana nie byłaby „nieprawidłowością” w rozumieniu umowy stron upoważniającą pozwanego do pomniejszenia dofinansowania. Dodatkowo przemawia za tą tezą to, iż w doktrynie wskazuje się zasadnie, że zmiana terminu wykonania zobowiązania spowodowana koniecznością wykonania czynności niemożliwych do uprzedniego przewidzenia nie prowadzi w istocie do przedłużenia terminu wykonania umowy lecz swoistego przesunięcia jej realizacji o czas poświęcony na takie nieprzewidziane czynności i taka zmiana terminu wykonania przedmiotu nie może być uznawana za zmianę istotną (A.Gawrońska-Baran, W.Dzierżanowski „Zmiany w umowach w bieżącej praktyce zamówień publicznych” PZP 2017/4, s. 23), a za jedną z takich przyczyn uzasadniających zmianę terminu realizacji w powyższym rozumieniu uznaje się – jak w realiach niniejszej sprawy – zaprzestanie produkcji lub wycofanie z rynku urządzeń przewidzianych w ofercie lub dokumentacji technicznej.

Końcowo należy przypomnieć, że zgodnie z krajową judykaturą nie dochodzi automatycznie do naruszenia przepisów i zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, jeżeli jeszcze przed zawarciem umowy zarówno zamawiający jak i wykonawca wyłoniony w trybie przetargu publicznego wyrażą wolę jej zawarcia na zmienionych [w stosunku do oferty] warunkach, o ile taka zmiana nie narusza art. 144 ust. 1 pzp z 2004 r. (aktualnie art. 454 i 455 pzp)(por. wyrok SO w Nowym Sączu z 2.06.2005 r. III Ca 262/05). Po drugie, nawet samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych nie oznacza a limine obowiązku pomniejszenia dofinansowania lub zwrotu tych środków, gdyż każdorazowo konieczna jest ocena skutków takiego naruszenia w kontekście art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, czyli stwierdzenia, że na skutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie Unii lub mogłoby do takiej szkody dojść (wyrok NSA z 13.06.2023 r. I GSK 1009/22). Uwagi te mają w istocie charakter dydaktyczny, gdyż w realiach sprawy działanie powódki nie doprowadziło do powstania nieprawidłowości uzasadniających pomniejszenie przysługującego jej dofinansowania i wbrew zarzutom apelacji, wskazane w ich treści przepisy prawa materialnego nie umocowywały pozwanego do takich działań.

Z tych względów, na podstawie art. 385 k.p.c. apelacja podlegała oddaleniu.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 3919 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS z 22.10.2015 r. (Dz.U., poz. 1804 ze zm.)